Der Corporate - Governance - Kodex und die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG in der Fassung des TransPuG: Haftungsfalle für Unternehmen und Unternehmensleiter

1. Notwendigkeit einer Regelung

Vor dem Hintergrund der Holzmann-Pleite mit ihren katastrophalen Auswirkungen auf Wirtschaft und das Vertrauen nationaler und internationaler Anleger in den deutschen Kapitalmarkt beauftragte Bundeskanzler Gerhard Schröder im Mai 2000 die Regierungskommission „Corporate Governance“ nach möglichen Defiziten im deutschen System der Unternehmensführung und –Kontrolle zu suchen [1].

Im wesentlichen richtete sich die Kritik der Anleger auf die mangelhafte Ausrichtung der Unternehmen auf Aktionärsinteressen, die duale Unternehmensverfassung mit Vorstand und Aufsichtsrat, die sich daraus ergebende mangelnde Transparenz und Schwerfälligkeit deutscher Unternehmensführung, eine mangelnde Unabhängigkeit deutscher Aufsichtsräte und die eingeschränkte Unabhängigkeit der Abschlussprüfer [2].

Die Regierungskommission Corporate - Governance hat im Juli 2001 ihren Abschlussbericht vorgelegt. An die Adresse einer zu bildenden Kodex-Kommission wurde der Auftrag zur Erarbeitung eines Corporate - Governance Kodex erteilt [3]. Diesen hat die Kodex-Kommission am 26.02.2002 vorgelegt [4].

Parallel dazu hatte die Regierungskommission Corporate - Governance auch den Gesetzgeber beauftragt, rechtliche Rahmenbedingungen für den Kodex zu schaffen. Dem ist der Gesetzgeber mit dem Entwurf eines Transparenz- und Publizitätsgesetzes ( TransPuG ) nachgekommen, welches am 26.07.2002 in Kraft trat [5].

2. Der Corporate – Governance Kodex

2.1. Überblick

Der durch die Kodex – Kommission am 26.02.2002 vorgelegte Corporate – Governance Kodex beinhaltet im Wesentlichen die althergebrachten Prinzipien des ehrbaren Kaufmanns und definiert dadurch allgemeine Regeln für einen vernünftigen Umgang untereinander [6].

Hierdurch soll der nach der Holzmann - Pleite vorgebrachten Kritik nationaler und internationaler Anleger begegnet und das Vertrauen in den deutschen Kapitalmarkt wiederhergestellt werden [7].

Der Corporate – Governance Kodex richtet sich an Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften.

Diese Organe haben zukünftig auf der Grundlage des mit dem TransPuG am 26.07.2002 neu eingeführten § 161 AktG einmal jährlich zu erklären, ob und in welchem Umfang sie den Empfehlungen des Corporate – Governance Kodex gefolgt sind [8].

Durch die Abgabe dieser Erklärung erhalten die Kapitalmärkte einen Hinweis, ob das jeweilige Unternehmen vernünftige Umgangsregeln im Sinne eines ehrbaren Kaufmannes in der Praxis anwendet und diese pflegt [9].

Damit einhergehend ist ein Vertrauensvorschuss der Kapitalmärkte gegenüber denjenigen Unternehmen, welche dem Kodex vollständig folgen [10].

Vertrauen in ein Unternehmen ist gerade bei den sehr an psychologischen Merkmalen orientierten Finanzmärkte wichtig. Investoren werden daher eher bemüht sein, Anteile solcher Gesellschaften zu erwerben, die einen solches Vertrauen ausstrahlen, also dem Kodex folgen [11].

Dies wiederum hat höhere Aktienkurse und damit einen höheren Unternehmenswert dieser Gesellschaften bis Hin zu Vorteilen bei der Kapitalaufnahme zur Folge [12]. Auf der anderen Seite werden Unternehmen die dem Kodex nicht oder nur eingeschränkt folgen, mit einer niedrigeren Börsenbewertung durch Anleger oder aber eines niedrigeren Ratings abgestraft [13].

2.2. Die Regelungen im Einzelnen

2.2.1. Der Corporate – Governance Kodex

Der Corporate Governance Kodex umfasst drei voneinander zu trennende Regelungsgruppen. Zum einen enthält er eine Darstellung der wesentlichen Regelungen des HGB, AktG, WpHG und der Mitbestimmungsgesetze, also verbindlicher Vorschriften. Daneben sind international und national anerkannte Verhaltensstandards, sogenannte „soll“ – Vorschriften zur Anwendung empfohlen. Schließlich enthält der Kodex als dritte Gruppe mit den sogenannten „sollte/kann“ - Vorschriften Anregungen für eine gute Unternehmensführung [14].

Diese drei Regelungsgruppen sind auf sechs den Anlegerschutz und das Vertrauen der Kapitalmärkte berührende relevante Themenbereiche, nämlich Aktionäre und Hauptversammlung, Zusammenarbeit in der Doppelspitze aus Vorstand und Aufsichtsrat, Tätigkeit im Vorstand, Tätigkeit im Aufsichtsrat, Transparenz und Rechnungslegung/Abschlussprüfung verteilt [15].

Der Kodex wurde von der seitens der Regierungskommission Corporate Governance benannten Kodex Kommission, also einem privaten Gremium erstellt, so dass der Deutsche Corporate Governance Kodex damit selbst kein Gesetz ist. Er erlangt lediglich mittelbar über die Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG Eingang in das verbindliche Gesetzesrecht [16].

2.2.2. Entsprechens-Erklärung und Folgepflichten

§ 161 AktG verlangt von Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften, dass diese jährlich und in für Aktionäre dauerhaft zugänglicher Form erklären, ob und welchen Kodex-Regeln gefolgt wurde und für die Zukunft gefolgt wird [17].

Hierbei ist zu beachten, dass sich die Erklärung nicht auf die Kodex-Regeln beziehen kann, die lediglich verbindliches Gesetzesrecht wiedergeben, da dieses ja ohnehin einzuhalten ist [18].

Schließlich kann sich die Erklärung auch nicht darauf beziehen, dass von der dritten Regelungsgruppe, den „Sollte/Kann“ – Vorschriften abgewichen wurde, da diese bloße Anregungen für die Unternehmen darstellen [19].

Damit bezieht sich die nach § 161 AktG von Vorstand und Aufsichtsrat abzugebende Entsprechens-Erklärung ausschließlich auf die sogenannten Empfehlungen, also die „Soll“ - Vorschriften [20].

Vorstand und Aufsichtsrat haben mithin entweder zu erklären, dass den Empfehlungen im Kodex vollumfänglich und für den gesamten Jahreszeitraum entsprochen wurde und zukünftig entsprochen wird ( sogenannte positive Entsprechenserklärung ) oder aber an welcher Stelle davon abgewichen wurde bzw. in Zukunft eine Abweichung beabsichtigt ist ( sogenannte negative Entsprechenserklärung ) [21].

Die Abgabe der Entsprechens-Erklärung ist eine höchstpersönliche, den Grundsätzen der sorgfältigen und ordnungsgemäßen Geschäftsleitung aus §§ 93 I S. 1, 116 AktG folgende Pflicht für Aufsichtsrat und Vorstand, damit nicht für die Gesellschaft [22].

Dieser Abgabeverpflichtung nach § 161 AktG müssen damit zwangsläufig weitere Entscheidungen von Vorstand und Aufsichtsrat vorgeschaltet bzw. korrespondierend vorhanden sein.

a) So hat Vorstand und Aufsichtsrat den Grundsätzen einer sorgfältigen und ordnungsgemäßen Geschäftsleitung aus §§ 93 I S. 1, 116 AktG folgend, damit also im Interesse des Unternehmens zu entscheiden, ob dem Empfehlungsteil des Kodex vollständig, teilweise oder nicht gefolgt oder aber der Empfehlungsteil durch einen unternehmenseigenen Corporate – Governance Kodex ersetzt wird [23].

Hierbei handelt es sich um eine rein geschäftspolitische Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat, die den üblichen Einschränkungen wegen anderer im Unternehmen bestehender Regularien ( etwa Geschäftspläne, Entscheidungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrates durch dessen Kontrollpflicht, Notwendigkeit der Herbeiführung eines Hauptversammlungsbeschlusses ) unterliegen [24].

Ansonsten sind die Organe in ihrer Entscheidung über die Kodexbefolgung frei [25].

b) Haben sich Vorstand und Aufsichtsrat einmal in diesem Sinne entschieden, dann muss dieses Ergebnis nach § 161 AktG publiziert werden. Auch hierbei unterliegen die Organe der Gesellschaft den aus §§ 93 I S. 1, 116 AktG folgenden Grundsätzen zur sorgfältigen und ordnungsgemäßen Geschäftsleitung. Mithin besteht die Pflicht zu einer sorgfältigen Publizität [26].

Die Entsprechens - Erklärung ist damit vollständig, klar, übersichtlich und vor allem wahrheitsgemäß einmal jährlich abzugeben und ggf. bei Bedarf zu erläutern, so dass sie ein durchschnittlicher Anleger nachvollziehen kann [27].

Sofern sich die Kodex - Befolgung unterjährlich ändert besteht wegen der Möglichkeit einer Kursbeeinflussung aus § 15 WpHG die Pflicht, dies der Öffentlichkeit auch zu Gehör zu bringen ( Abgabe einer Ad-hoc-Mitteilung ) [28].

Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang, ob sich daraus auch eine Verpflichtung zur unterjährlichen Abänderung der Entsprechens-Erklärung ergeben kann [29].

Die Regierungskommission Corporate – Governance geht ausweislich der Begründung zu § 161 Akt-E jedenfalls davon aus. Gegen eine solche Pflicht spricht jedoch der Wortlaut von § 161 AktG, der von einer Abgabe „einmal jährlich“ ausgeht [30].

Letztere Auffassung dürfte jedoch zu bezweifeln sein.

Dafür spricht insbesondere, dass die Entsprechens-Erklärung einerseits dauerhaft zugänglich gemacht werden soll ( etwa auf einer Webseite ) und sich andererseits auch auf die Einhaltung oder Nichteinhaltung der Kodex-Empfehlungen für Zukunft bezieht.

Die Entsprechens-Erklärung soll damit für den Kapitalmarkt eine Vertrauensbasis zum jetzigen Augenblick, als auch für die Zukunft bilden, so dass es sich mithin um die klassische Variante der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes handelt.

Insoweit ist anerkannt, dass bei geschaffenem Vertrauen, aber sich davon ergebender tatsächlicher Abweichung eine Ersatz-, zumindest jedoch eine Ausgleichspflicht besteht.

Wenn eine solche Ersatz- oder Ausgleichspflicht besteht, kann zur Vermeidung einer solchen nur die rechtzeitige Beseitigung des alten Vertrauenstatbestandes und die Schaffung eines neuen Vertrauenstatbestandes führen.

Da Sinn und Zweck der ganzen Regelung Corporate – Governance Kodex / Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG die Wiederherstellung und Erhaltung des Vertrauens in den deutschen Kapitalmarkt ist, kann es zur dauerhaften Erreichung dieses Zieles mithin nur richtig sein, den durch die Entsprechens-Erklärung geschaffenen Vertrauenstatbestand immer auf einem das Vertrauen der Anleger rechtfertigenden Stand zu halten.

Also ist es entgegen dem Wortlaut von § 161 AktG zutreffend, die Entsprechens-Erklärung auch bei unterjährlicher Abänderung der Befolgung der Kodex-Empfehlungen sofort abzuändern.

Die Erklärung ist ferner mit dem Jahresabschluss zum Handelsregister einzureichen und ggf. im Bundesanzeiger zu veröffentlichen [31].

c) Haben sich Vorstand und Aufsichtsrat für ein bestimmtes Vorgehen im Hinblick auf die Kodex – Empfehlungen entschlossen und hierüber eine Erklärung nach § 161 AktG abgegeben, dann folgt aus den Grundsätzen der sorgfältigen und ordnungsgemäßen Geschäftsführung ( §§ 93 I S. 1, 116 AktG ) ferner, dass die Einhaltung der Kodex – Empfehlungen im Unternehmen durchgesetzt und weiterhin kontrolliert, also einem Widerspruch zwischen Erklärung des und Handlung im Unternehmen vorgebeugt wird [32].

2.3. Die Folgen

2.3.1. unmittelbare Auswirkungen

a) Ergibt sich aus der Entsprechenserklärung, dass die Gesellschaft die Verhaltensempfehlungen des Kodex vollständig befolgt, dürften sich außer dem positiv zu bewertenden Vertrauensvorschuss durch die Kapitalmärkte und dem damit verbundenen Aufschlag auf den Börsenkurs, keine Auswirkungen für Gesellschaft, Vorstand und Aufsichtsrat ergeben [33].

b) Folgt die Gesellschaft demgegenüber den Kodex Empfehlungen nicht oder nur eingeschränkt, ist zu differenzieren.

Wird der Empfehlungsteil ganz oder teilweise durch adäquate unternehmenseigene Corporate – Governance Grundsätze ersetzt, dann dürften sich ebenfalls keine negativen Auswirkungen auf den Börsenwert des Unternehmens und mithin für Vorstand und Aufsichtsrat ergeben [34], da der Markt dann keine inhaltliche Abweichung zu verkraften und zu bewerten hat.

Lediglich bei Verzicht auf die Einhaltung der gesamten Kodex – Empfehlungen oder eines Teils bzw. ihres Ersatzes mit nichtadäquaten unternehmenseigenen Corporate – Governance Grundsätze, was im Ergebnis der generellen Nichtbefolgung entspräche, liefe das Unternehmen Gefahr vom Kapitalmarkt mit einem Abschlag auf den Börsenkurs bestraft zu werden [35].

In diesem Falle würde sich sodann die Frage einer Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat bzw. die einer Unternehmenshaftung stellen.

c) Schließlich könnten sich Haftungsprobleme für die Verwaltungsmitglieder oder das Unternehmen ergeben, wenn Vorstand und Aufsichtsrat die Entsprechens-Erklärung in Kenntnis einer Abweichung wahrheitswidrig abgeben haben.

Dem steht der Fall gleich, dass eine einmal abgegeben Erklärung bei unterjährlicher Änderung der Befolgung der Kodex-Grundsätze nicht wie von § 161 AktG gefordert ( vgl. oben ) angepasst wird, da auch insoweit die Erklärung wahrheitswidrig ist.

Hier dürfte auch die erwähnte Pflicht zum Controlling anzusiedeln sein, da bei einer Abweichung von Erklärung und Handeln im Unternehmen die durch fehlerhaftes oder unterlassenes Controlling hervorgerufen oder aber gar begünstigt wird, letztlich ebenfalls eine wahrheitswidrige Entsprechens-Erklärung vorliegt.

Schließlich ergeben sich Haftungsfragen für Unternehmen, Vorstand und Aufsichtsrat, wenn die Entsprechens-Erklärung überhaupt nicht abgeben bzw. nicht wie von § 161 AktG gefordert dauerhaft zugänglich gemacht wird.

d) Die Frage einer Haftung von Unternehmen, Vorstand und Aufsichtsrat lässt sich mithin auf die unter bbb) und ccc) angesprochenen Problemkreise als unmittelbare Folge des Deutschen – Corporate Governance Kodex und der Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG reduzieren.

2.3.2. mittelbare Auswirkungen

Durch die gesetzliche Pflicht zur Abgabe der Entsprechens-Erklärung in § 161 AktG entsteht für börsennotierte Gesellschaften wegen der Erwartungshaltung der Kapitalmärkte nach Befolgung des gesamten Kodex, ein Grund zur Rechtfertigung, wenn von den Kodex – Empfehlungen abgewichen wird [36].

Damit sei den börsennotierten Unternehmen die Kodex – Befolgung geradezu aufgezwungen [37].

Wegen dieser faktisch mittelbaren Zwangswirkung ist wiederholt die verfassungsrechtliche Legitimation der Kodex-Empfehlungen mit den sich daraus ergebenen erhöhten Sorgfaltspflichten für Organmitglieder der Gesellschaften thematisiert worden, die insbesondere dann aktuell wird, wenn die Rechtsprechung die Kodex-Empfehlungen zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat heranziehen sollte, was zu einer Ausweitung der Schadenersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft führen könnte [38].

So ist im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Demokratieprinzip und dem daraus resultierenden Gesetzesvorbehalt, d.h. Rückführung allen normativen Rechts auf die Legislative fraglich, ob und unter welchen Voraussetzungen sich der Gesetzgeber eines privaten Gremiums wie der Kodex-Kommission bedienen und deren Beschlüssen rechtliche Wirkung verleihen kann [39].

Eine Parallele zu dieser Problematik findet sich im Bereich der Konzernrechnungslegung.

Dort hat der Gesetzgeber, allerdings durch Einführung von § 342 HGB, die Vermutung zugunsten der von dem privaten Rechnungslegungsgremium beschlossenen Empfehlung, dass diese die für die Konzernrechnungslegung maßgeblichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung beachtet, gesetzlich begründet [40].

Die Regierungskommission Corporate Governance selbst hat eine solche Parallele verneint [41].

So seien weder die Aufgaben der Kodex-Kommission mit denen des Rechnungslegungsgremiums in § 342 I Nr. 1 – 3 HGB vergleichbar, noch beinhalte die Corporate – Governance Regelung eine Vermutungswirkung zugunsten der danach verfahrenden Unternehmen. Zudem beruhe die Pflicht zur Abgabe der Entsprechens-Erklärung nicht auf dem Kodex sondern auf der gesetzlichen Regelung in § 161 AktG [42].

Zutreffend ist, dass die Pflicht zur Abgabe der Entsprechens-Erklärung auf gesetzlicher Grundlage beruht. Die beiden anderen Argumente der Regierungskommission Corporate Governance zeigen jedoch erhebliche Parallelen zu § 342 HGB [43].

So erfolgte die Berufung der Mitglieder beider Gremien ( Kommission Corporate – Governance, Rechnungslegungsgremium ) auf vertraglicher Basis. Beide Gremien beschäftigen sich schließlich damit, den Unternehmensleitern fachgerechte Empfehlungen zur Unternehmensführung und -lenkung an die Hand zu geben. Darüber hinaus ist sowohl bei der Konzernrechnungslegung, als auch bei den Kodex-Empfehlungen mit der Einhaltung beider Regelwerke der Rückschluss verbunden, dass die Gesellschaftsorgane ihren Sorgfaltspflichten entsprochen haben [44].

Wenn damit erhebliche Parallelen zwischen den Rechnungslegungsstandards und den Kodex-Empfehlungen bestehen, dann ist die fehlende gesetzliche Anknüpfung der Kodex-Empfehlungen nach Art des § 342 HGB und damit das offenbar vom Gesetzgeber in Kauf genommene Scheitern an der Schranke des Demokratieprinzips verwunderlich [45].

Von anderer Seite wird dem insgesamt noch ungeklärten Problem einer möglichen Verfassungswidrigkeit entgegengehalten, dass der Gesetzgeber lediglich Informationspflichten statuiert habe und es den Unternehmen im übrigen frei stehe, von den Kodex-Empfehlungen abzuweichen. Mithin wird hier also die mittelbare Zwangswirkung verneint [46].

Da an der praktischen Notwendigkeit der Corporate – Governance Regelung letztlich im Interesse der Unternehmen und Kapitalmärkte aber kein Weg vorbeiführt und der Gesetzgeber jederzeit durch Einführung einer entsprechenden Anbindungsvorschrift das bestehende Manko der Verfassungswidrigkeit beseitigen, zumindest aber Restzweifel an einer Verletzung des Demokratieprinzips ausräumen kann [47], soll in der weiteren Betrachtung die strittige verfassungsrechtliche Legitimation außen vor bleiben.

3. Haftungsfragen

3.1. Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat

3.1.1. Außenhaftung

Eine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat kommt an die bisherige Darstellung oben anknüpfend, somit in drei Fallgruppen pflichtwidrigen Organhandelns in Betracht.

a) An vorderster Stelle ist hierbei die wahrheitswidrige Erklärung über die Einhaltung des Kodex bzw. über den Umfang der Abweichung durch Vorstand und Aufsichtsrat zu nennen.

Insoweit tritt ein Schaden ein, wenn Kapitalmarktteilnehmer infolge der wahrheitswidrigen Angaben Unternehmensanteile erworben haben oder infolge des Bekanntwerdens der wahrheitswidrigen Tatsachen durch den dann mit Sicherheit zu erwartenden Abschlag auf den Börsenkurs einen Wertverlust realisieren mussten [48].

b) Daneben steht die pflichtwidrige Entscheidung über die Kodex-Einhaltung durch Vorstand und Aufsichtsrat, gefolgt von

c) der Nichtveröffentlichung der Entsprechens-Erklärung.

Bei diesen beiden Fallgruppen [ bb) und cc) ] sind alle gegenwärtigen Aktionäre geschädigt, die aufgrund der Pflichtverletzung einen Wertverlust durch den gesunkenen Aktienkurs erfahren haben [49].

Ausgeschlossen ist in diesem Zusammenhang ein Schadenersatzanspruch, wenn sich die Mitglieder der Verwaltungsorgane nach dem Aktienerwerb durch den Anleger zu einer Änderung bei der Einhaltung der Kodex-Empfehlungen durch pflichtgemäßes Handeln gemäß §§ 93 I S. 1, 116 AktG entschließen und dies veröffentlicht wird [50].

Ein Schadenersatzanspruch der Aktionäre gegen die Organmitglieder ist zudem von vornherein ausgeschlossen, wenn Ansprüche der Gesellschaft gegen die Organmitglieder mit Ansprüchen der Aktionäre konkurrieren, also zugleich ein Fall der nachfolgend darzustellenden Binnenhaftung vorliegt [51].

Insoweit gehen die Ersatzansprüche der Gesellschaft vor, so dass eigene Schadenersatzansprüche der Aktionäre gegen die Organmitglieder oder deren Durchsetzung im Namen der Gesellschaft ausscheidet [52].

Damit reduzieren sich die oben festgestellten Fallgruppen pflichtwidrigen Organhandelns auf folgende Schadenkreise:

- Die ursprüngliche Verschlechterung des Aktienwertes kann trotz Ersatzleistung des Organmitgliedes an die Gesellschaft nicht ausgeglichen werden,

- der Schaden der Aktionäre geht über den der Gesellschaft hinaus und

- der Gesellschaft ist selbst kein messbarer Schaden entstanden [53].

d) Anspruchsgrundlagen

aa) deliktische Haftung

aaa) Als Anspruchsgrundlage könnte zunächst § 823 I BGB und das insoweit geschützte Mitgliedschaftsrecht in Frage kommen.

Nach herrschender Meinung bietet § 823 I BGB keinen Schutz gegen die Entwertung des Mitgliedschaftsrechtes, etwa bei Kursverlauf der Unternehmensanteile gegen Null, da § 823 I BGB von seiner systematischen Stellung keinen Vermögensschutz gewährleistet [54].

Nach anderer Auffassung soll ein Schutz über § 823 I BGB trotzdem gegeben sein, da der Minderheitsaktionär ansonsten nicht hinreichend geschützt sei [55].

bbb) Schließlich könnte ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB vorliegen.

aaaa) Dann müsste der Kodex verbindlich sein. Da von dem Empfehlungsteil jedoch problemlos und ohne Begründung abgewichen werden kann und sich Schutzgesetze gerade durch Verbindlichkeit auszeichnen, ist der Empfehlungsteil des Kodex eben kein Schutzgesetz [56].

Anders sieht es dagegen im Hinblick auf die Teile des Kodex aus, welche das Gesetz lediglich wiederholen. Ein Verstoß gegen dieses Regeln führt zu einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz [57].

bbbb) Nach der Begründung zum Regierungsentwurf und aus Stellungnahmen von Mitgliedern der Kodex Kommission soll § 161 AktG keinen Schutzgesetzcharakter aufweisen [58].

Nach anderer Ansicht soll es nicht ausgeschlossen sein, dass die Rechtssprechung den neuen § 161 AktG bedingt durch dessen Hilfestellung bei der Anlageentscheidung als Schutzgesetz für betroffene Aktionäre ansieht [59].

Allerdings wäre dann zweifelhaft, ob § 161 AktG auf den Schutz des Vermögens der Anleger abzielt. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf ist dies nämlich nicht der Fall. Hinzu soll kommen, dass auch der Vergleich mit sonstigem Kapitalmarktrecht ( Ausschluss einer Haftung bei fahrlässigem bzw. leichtfahrlässigem Handeln ), eine Außenhaftung von Organmitgliedern nach § 161 AktG bei fahrlässigem bzw. leichtfahrlässigen als ungereimt erscheinen lässt [60].

Weil aber mit der Einführung der Corporate Governance Regelung und des § 161 AktG eine Verbesserung gerade auch des Anlegerschutzes im Vordergrund stand, dieser Aspekt somit für eine Anwendung als Schutzgesetz spricht, bleibt die weitere Entwicklung durch Äußerungen der Rechtssprechung abzuwarten.

cccc) § 400 AktG stellt demgegenüber ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 II BGB dar. Vorstand und Aufsichtsrat machen sich nach dieser Vorschrift strafbar, wenn sie Verhältnisse der Gesellschaft in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand vorsätzlich falsch wiedergeben. Darstellungen sind hiernach auch Angaben über die Einhaltung der Kodex - Empfehlungen [61].

Bedingung der Strafbarkeit nach § 400 AktG ist jedoch, dass nicht schon ein Vergehen nach § 331 HGB vorliegt. Ob dass der Fall ist, wird unterschiedlich beantwortet [62], so dass auch hier die weitere Entwicklung abzuwarten bleibt.

dddd) Schließlich stehen als Schutzgesetze die üblichen Vorschriften aus dem Strafrecht zur Verfügung ( §§ 264a, 263, 266 StGB ).

ccc) Neben diese Haftung kommen Ansprüche nach § 826 BGB in Frage. Allerdings dürften die Vorraussetzungen eines grob leichtfertigen und gewissenlosen Verhaltens nur in ganz seltenen Fällen vorliegen [63].

bb) Erklärungs-und Vertrauenshaftung

Schließlich wird diskutiert, ob die Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG, insbesondere durch den Umstand der dauerhaften Zugänglichmachung einen Vertrauenstatbestand begründet, der die Grundsätze der zivilrechtlichen Prospekthaftung bzw. die Regeln der allgemeinen Erklärungshaftung eingreifen lässt [64].

aaa) allgemeine Erklärungshaftung

Die allgemeine Erklärungshaftung ( § 311 II BGB = ehemals culpa in contrahendo ) setzt nach der Rechtssprechung voraus, dass ein besonderes wirtschaftliches Interesse an einem Vertragsschluss oder die Inanspruchnahme von besonderem persönlichem Vertrauen besteht [65].

Ein besonderes wirtschaftliches Interesse wird immer dann angenommen, wenn der Betreffende in eigener Sache tätig wird, ein bloß mittelbares Interesse genügt nicht. Vorstand und Aufsichtsrat haben daher, wenn man die erfolgsbezogene Entlohnung etwa über die mittlerweile wahnwitzigen Aktienoptionsprogrammen außen vor lässt, kein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse, so dass eine allgemeine Erklärungshaftung ausgeschlossen ist [66].

Dies könnte sich allerdings ändern, wenn die Rechtssprechung die Aktienoptionsprogramme des Managements und das damit häufig verbundene pushen der Kurse als wirtschaftliches Eigeninteresse interpretiert.

Ein besonderes persönliches Vertrauensverhältnis wird zwischen Vorstand und Aufsichtsrat auf der einen, sowie den Kapitalmarktteilnehmern auf der anderen Seite nicht aufgebaut [67], so dass auch insoweit eine allgemeine Erklärungshaftung ausgeschlossen ist.

bbb) bürgerlichrechtliche Prospekthaftung

Die Regeln über die bürgerlichrechtliche Prospekthaftung sind anwendbar, wenn durch die in den Verkehr gebrachten Werbeprospekte Vertrauen beim Anleger erregt und dieser das Vertrauen durch Erwerb von Wertpapieren in Anspruch nimmt [68].

Das Schrifttum dehnt diese Grundsätze auf alle für den Anleger in dieser Weise bestimmten Erklärungen aus [69], so dass die nach § 161 AktG abgegebene Entsprechens-Erklärung hiernach dem bürgerlichrechtlichen Prospektbegriff unterfallen würde.

Die Auffassung der Rechtssprechung begründet demgegenüber Zweifel an einer solchen Ausdehnung, insbesondere fehle es an der für Prospekte sonst typischen Verkaufs- und Werbesituation. Die Erklärung nach § 161 AktG will demgegenüber den Kapitalmarktteilnehmer lediglich informieren, wie es jede andere Veröffentlichung auch tue, so dass eine Haftung nach den Grundsätzen der bürgerlichrechtlichen Prospekthaftung hier ausscheiden müsse [70].

Soweit man in der Betrachtung aber wieder auf das Ziel der gesamten Regelung, nämlich einen verbesserten Anlegerschutz im Interesse einer Stärkung des deutschen Kapitalmarktes abstellt, scheint die von der Rechtssprechung eingenommene Position geradezu kontraproduktiv.

Wegen der damit insgesamt immer noch bestehenden Unsicherheiten einer Zuordnung der Entsprechens-Erklärung, bleibt auch hier die weitere Entwicklung, insbesondere der Rechtssprechung abzuwarten.

ccc) spezialgesetzliche Prospekthaftung

Der Begriff der spezialgesetzlichen Prospekthaftung umreist die Haftung für falsche oder unvollständige Prospekte bzw. Unternehmensberichte nach den Sondervorschriften der §§ 43 ff. BörsG, 54 BörsG, 20 KAGG, 12 AuslInvestmG und 13 VerkProspG. Eine Haftung ergibt sich daraus nur, wenn die Entsprechens-Erklärung in diese Publikationen unmittelbar aufgenommen wird [71].

3.1.2. Innenhaftung

Verletzen Vorstand und Aufsichtsrat die beschriebenen Pflichten kommen neben einer Anfechtung dieser Organbeschlüsse unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 93 I S. 1 und II – VI, 116 AktG auch Schadenersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat in Betracht. Anspruchsinhaber ist die Gesellschaft [72].

Dies entspricht im wesentlichen den Haftungsverhältnissen von Verwaltungsratsmitgliedern bei Abgabe sonstiger Berichte, damit also dem üblichen Haftungsschema bei sonstiger Pflichtverletzung und bereitet insoweit vom Prinzip her keine Schwierigkeiten [73].

Problematisch ist hier lediglich, ob die Kodex – Bestimmungen und die Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG zu diesem Pflichtenkreis von Vorstand und Aufsichtsrat gehören [74].

a) Soweit es sich um den Teil des Kodex handelt, der lediglich gesetzliche Vorschriften wiedergibt, ist ein Verstoß gegen diese eine Pflichtverletzung [75].

b) Geht es aber um den Empfehlungsteil des Kodex, dann ist zu differenzieren. Wurden diese Kodex – Empfehlungen nämlich in die interne Geschäftsordnung oder aber die Anstellungsverträge der Organmitglieder übernommen, dann gehören diese zu den von Vorstand und Aufsichtsrat zu beachtenden Pflichten. Ist der Empfehlungsteil des Kodex dagegen nicht in dieser Weise verankert, stellt sich die Frage, ob sich aus dem Empfehlungsteil des Kodex trotzdem zu beachtende Sorgfaltspflichten ergeben [76].

Eine abschließende Einordnung ist insoweit noch nicht möglich, es spricht aber viel dafür, dass die Empfehlungen des Kodex durch weitere Übung der beteiligten Verkehrskreise unzweifelhaft zu solchen Sorgfaltspflichten avancieren. Bis dahin muss im konkreten Einzelfall geprüft werden, ob die Empfehlungen im Kodex ein Verhalten beschreiben, dass der allgemeinen Sorgfaltspflicht entspricht [77].

c) Geben Vorstand und Aufsichtsrat keine Entsprechens-Erklärung ab oder widerspricht diese den tatsächlichen Verhältnissen ( mangelhaftes Controlling, Beibehaltung der Erklärung trotz unterjährlicher Veränderung bei der Kodex-Befolgung – vgl. oben ), dann liegt in jedem Fall eine Pflichtverletzung vor, weil gegen § 161 AktG verstoßen wird [78].

d) Ein Schaden ist der Gesellschaft entstanden, soweit das Organhandeln zu einem Abschlag auf den Börsenkurs geführt hat und die Gesellschaft dadurch Vermögensbeeinträchtigungen, wie etwa Probleme bei der Kapitalbeschaffung ( niedrigeres Rating, Kapitalmaßnahme kann am Markt nicht in gewünschtem Umfang platziert werden ) erfährt [79].

Der reine Kurseinbruch stellt demgegenüber keinen Schaden für die Gesellschaft dar, da ihr Gesellschaftsvermögen dadurch nicht unmittelbar beeinträchtigt ist [80].

e) Als Anspruchsgrundlagen kommen vertragliche ( etwa bei Aufnahme der Kodex – Empfehlungen in die Anstellungsverträge der Organmitglieder ) und deliktische ( §§ 823 I , 823 II, 826 BGB ) Haftung in Betracht.

3.2. Haftung der Gesellschaft

Ob daneben auch eine Haftung der Gesellschaft den Kapitalmarktteilnehmern gegenüber besteht, ist in Literatur und Rechtssprechung noch weithin ungeklärt. Zum Teil wird eine solche Haftung aus Gläubigerschutzgründen gänzlich verneint, von anderer Seite wird ein Schadenersatzanspruch gesehen, wenn das Unternehmen diesen aus ausschüttungsfähigen Rücklagen erbringen kann [81].

Auch hier muss die weitere Entwicklung abgewartet werden.

4. Schlussfolgerung

Der Corporate Governance Kodex und die Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG sind ein im Rahmen der Unternehmensführung flexibel zu handhabendes Mittel, dass den Erwartungen des Kapitalmarktes nach Transparenz und Aktionärsschutz weitgehend gerecht wird [82].

Es zwingt die Unternehmensleiter bei der täglichen Arbeit die Entscheidungen stets aufs neue am Kodex und damit an den Regeln ehrbaren Kaufmannsverhalten orientiert zu überdenken, ohne hierbei in das enge Korsett verbindlicher gesetzlicher Vorschriften gebunden und dadurch möglicherweise bei der Unternehmensleitung behindert zu sein. Die geschaffene Regelung entwickelt sich dann zu einer Haftungsfalle für Vorstand und Aufsichtsrat, wenn sie die im Kodex wiederholten gesetzlichen Regelungen nicht befolgen oder aber im Hinblick auf den Empfehlungsteil vorsätzlich keine wahrheitsgemäße oder aber schon fahrlässig überhaupt keine Entsprechens-Erklärung abgeben [83].

Im Interesse eines wirklich ernst gemeinten Aktionärsschutzes sollte der Entsprechens-Erklärung über kurz oder lang der Status eines bürgerlichrechtlichen Prospektes eingeräumt werden.

Denn dieser Schutz wäre wegen seiner bereits bei einfach fahrlässigem Handeln der Organmitglieder eingreifenden Haftung, ein äußerst scharfes Schwert in der Hand der Aktionäre [84], dass betrügerischen Machenschaften, Aktienoptionsprogrammen oder Abfindungen in obszöner Höhe ein für allemal den Garaus machen würde.

Ob darüber hinaus auch das Unternehmen selbst haftet, bleibt der weiteren Entwicklung geschuldet.

Quellen:

Berg, Stefan/Stöcker, Mathias

Anwendungs- und Haftungsfragen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, Wertpapier-Mitteilungen 56. Jahrgang Nr. 31 vom 3. August 2002 ( zit.: Berg/Stöcker WM 02 Nr. 31 )

Cabras, Marco/Cohen, Petra/Richter, Sabine                 

Ihr Recht als Aktionär, Das Wertpapier, Heft 18 2002 ( zit.: Wertpapier 02 Nr. 18 )

Cromme, Gerhard

Vorwort zum Deutschen Corporate Governance Kodex ( zit.: Cromme Vorwort DCGK )

Knigge, Dagmar

Änderungen des Aktienrechts durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz, Wertpapier-Mitteilungen 56. Jahrgang Nr. 34 vom 24. August 2002 ( zit.: Knigge WM 02 Nr. 34 )

Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex

Internetseite der Regierungskommission www.corporate-governance-code.de ( zit.: Internet DCGK )

Richter, Sabine/ Fälschle, Christian               

Skandale hat es schon immer gegeben, Das Wertpapier, Heft 19 2002 ( zit.: Wertpapier 02 Nr. 19 )

Seibt, Christoph H.                     

Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung ( § 161 AktG-E ), Die Aktiengesellschaft, Heft 5 2002 ( zit.: Seibt AG 02 )

Ulmer, Peter                  

Der Deutsche Corporate Governance Kodex – ein neues Regulierungs instrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, Heft 2 2002 ( zit.: Ulmer ZHR 02 )

externer Link:

Deutscher Corporate Governance Kodex:

-  www.corporate-governance-code.de