Entgeltfragen im Arbeitsverhältnis: Provision, Tantieme, Umsatzbeteiligung

Obwohl über Jahrzehnte seit der Nachkriegszeit von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite erprobt und durch die Arbeitsrechtswissenschaft hoch gelobt, ist der Flächentarifvertrag doch in die Kritik geraten [1]. Das Tarifsystem ist zu unflexibel und zu wenig an der tatsächlich vom Einzelnen erbrachten Leistungen orientiert. Daher werden Wege für eine Lockerung des Tarifsystems gesucht, die die Vergütungsfrage enger mit dem Unternehmenserfolg oder der Leistung des Einzelnen verknüpfen [2].

Eine solcher Weg könnte über das Recht des Handelsvertreters ( § 84 ff. HGB ) führen.

A) Provision

I. Begriff und Rechtsgrundlagen

1. Handelsvertreter

Der Handelsvertreter ( § 84 HGB ) hat Anspruch auf Provision ( § 87 I HGB ). Provision ist eine erfolgsabhängige Vergütungen, die der Handelsvertreter aufgrund eines mit dem Unternehmer geschlossenen Handelsvertretervertrages im Sinne der §§ 320 ff. BGB für die nach § 86 I HGB geschuldete Tätigkeit erhält [3]. Rechtsgrundlage für die Provisionszahlung an Handelsvertreter bilden die §§ 87, 87 a – c HGB [4].

Die Provision kann als einzige Vergütung oder aber neben einer Festvergütung gezahlt werden [5]. Wird Sie neben einer Festvergütung gezahlt, dann sind die Vorschriften der §§ 87-87d HGB auf den festen Vergütungsteil nicht anwendbar [6]. Provisionen beteiligen den Handelsvertreter am Wert des vermittelten oder abgeschlossenen ( dann Vermittlungsprovision ), an den mit einem bestimmten Kundenstamm geschlossenen und zu schließenden Geschäften ( dann Kundenkreis- oder Bezirksprovision ) [7] oder aber am Einzug von Beiträgen ( dann Inkassoprovision ) [8]. Die Provision wird in aller Regel nach erfolgreichem Geschäftsschluss zwischen Unternehmer und Dritten gezahlt [9], es ist jedoch auch möglich die Provisionen als feste monatliche Vorauszahlung zu gewähren und mit den später erzielten tatsächlichen Provisionen zu verrechnen [10].

2. Handlungsgehilfen

Für Handlungsgehilfen ( § 59 HGB ), die regelmäßig unter den kaufmännischen Angestellten zu finden sind, kommen über § 65 HGB die Provisionsregelungen des Handelsvertreters ( §§ 87 I, III, 87 a – c HGB ) zwingend zur Anwendung [11]. Die damit ausgenommenen Vorschriften über die Bezirksvertretung ( § 87 II HGB ) und die Inkassoprovision ( § 87 IV HGB ) können aber durch individuelle Vereinbarung dem Handlungsgehilfen zustehen [12]. Der für Handelsvertreter vorgesehene Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB kann für Handlungsgehilfen dagegen nicht individuell vereinbart werden [13]. Ebenso entfällt der Aufwendungsersatz nach § 87 d HGB ( § 65 HGB ).

3. sonstige Arbeitnehmer

Für sonstige Arbeitnehmer bildet in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung die individuelle Einbeziehung der Provisionsregeln für Handlungsgehilfen ( §§ 65, 87 I, III, 87 a – c HGB ) in den Arbeitsvertrag oder deren analoge Anwendung die Rechtsgrundlage [14].

II. Entstehung des Provisionsanspruchs

1. Entstehung

a) Vertragsnähe

Ein Provisionsanspruch entsteht, wenn das vermittelte oder abgeschlossene Geschäft zu dem Geschäftskreis gehört, welchen der Vertretungsvertrag bestimmt [15].

b) Geschäftsschluss

Das Geschäft muss darüber hinaus verbindlich zwischen Unternehmer und Drittem abgeschlossen sein [16]. Daraus folgt, dass der Unternehmer den Geschäftsschluss mit dem Dritten auch verweigern oder den den Umfang des Geschäfts ändern kann ( Teilausführung ) [17]. Dem Handelsvertreter steht insoweit trotzdem ein Provisionsanspruch zu, es sei denn die Nicht- oder teilweise Nichtausführung beruht auf Umständen die der Unternehmer nicht zu vertreten hat ( Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit des Geschäftsschlusses mit dem Dritten ) [18].

c) Kausalität

Schließlich muss das Geschäft ursächlich auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sein [19]. Nicht ursächlich ist die Vertretertätigkeit dann, wenn es ohnehin zu dem Abschluß gekommen wäre [20], der Dritte und der Unternehmer also sowieso kontrahieren wollten. Bei Arbeitnehmern genügt Mitursächlichkeit, die nach den im Arbeitsvertrag niedergelegten Mitwirkungshandlungen zu bestimmen ist [21]. Bei einer gemeinschaftlichen Vermittlung durch mehrere Handelsvertreter, steht diesen entweder nach Vereinbarung eine anteilige oder aber die volle Provision zu [22].

d) abweichende vertragliche Vereinbarung

Für Handelsvertreter sind von § 87 HGB abweichende Vereinbarungen zulässig, bei Arbeitnehmern nur insofern diese Abweichungen nicht gegen allgemeine Grundsätze des Arbeitsrechts verstoßen [23]. Damit ist der Ausschluss sogenannter Überhangprovisionen ( Fälligkeit erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ) für den Handelsvertreter möglich, da er einen Ausgleichsanspruch über § 89 b HGB hat [24]. Bei Arbeitnehmern ist ein Ausschluß der Überhängprovision regelmäßig unzulässig, da diese eben keinen Ausgleichsanspruch über § 89 b HGB haben [25]. Zulässig soll ein Ausschluss aber sein, wenn hierfür ein sachlicher nach Billigkeitserwägungen zu bestimmender Grund besteht [26]. Als solcher kommt etwa eine erhebliche Nacharbeit des Geschäfts durch den Unternehmer oder die Zahlung einer Abfindung an den ausscheidenden Arbeitnehmer in Frage [27].

e) Probleme im Arbeitsverhältnis

Da bei Arbeitnehmern neben dem Handelsvertretervertrag auch ein rechtswirksames Arbeitsverhältnis vorliegen muss [28], ergeben sich speziell für diese Gruppe der Handelsvertreter gesonderte Probleme.

aa) vorzeitiges Ende des Arbeitsverhältnisses

So ist problematisch, ob Arbeitnehmer auch dann Provision erhalten, wenn das zugrundeliegende Arbeitsverhältnis vor der Entstehung des Provisionsanspruches beendet ist [29].

Eine Provisionspflicht wird insoweit dann bejaht, wenn der Arbeitnehmer das Geschäft noch während seiner Tätigkeit so vermittelt hat, das die wesentliche Vertragsbeziehung feststeht und nur noch abschließende Erklärungen, etwa über die Annahme ausstehen [30] ( das Geschäft muss also so eingeleitet und so vorbereitet sein, dass es überwiegend auf seine Tätigkeit zurückgeführt werden kann [31] ). Eine zeitliche Nähe des endgültigen Geschäftsschlusses zum Ende des Arbeitsverhältnisses sollte überdies bestehen [32]. Die zeitliche Nähe selbst, wird an der Eigenart des jeweiligen Geschäftes festgemacht ( also Saisonende für Saisonware ) oder es wird auf die Regelung des § 87 III Nr. 2 HGB und damit den Zugang der Vermittlungsanzeige beim Unternehmer abgestellt [33].

Die Provisionspflicht nach Ende des Arbeitsverhältnisses wird demgegenüber verneint, wenn es sich um eine bloße Geschäftsvorbereitung wie einen Kundenbesuch handelt [34].

bb) nichtiges oder vernichtetes Arbeitsverhältnis

Probleme können ferner auftreten, wenn der zugrundeliegende Arbeitsvertrag nichtig oder später rechtswirksam angefochten wurde [35]. In diesen Fällen stellt sich nämlich die Frage, welche Auswirkungen dies auf den Provisionsanspruch des Arbeitnehmers haben könnte. Da die dem Provisionsanspruch zugrunde liegende Vermittlung des Geschäftes de facto nichts anderes als die Aufnahme der Tätigkeit und damit die Vollziehung des Arbeitsvertrages ist, kommen bei nichtigem oder später rechtswirksam vernichteten Arbeitsverhältnis mit der herrschenden Meinung die Grundsätze über das faktische Arbeitsverhältnis zur Anwendung [36]. Das Arbeitsverhältnis und damit der Provisionsanspruch ist in diesen Fällen so zu behandeln, als habe das Arbeitsverhältnis fehlerfrei von Anfang an bestanden [37]. Die Gegenmeinung lässt demgegenüber das Arbeitsverhältnis wegfallen und sucht einen Ausgleich für die vom Arbeitnehmer schon erbrachte Leistung über das Bereicherungsrecht der §§ 812 ff. BGB [38]. Damit aber werden durch die Gegenmeinung weitere Unzulänglichkeiten heraufbeschworen [39]. Einerseits ist das Bereicherungsrecht mit seinem typischen Schwachpunkt ( Einwand des Wegfalls der Bereicherung nach § 818 III BGB durch den provisionspflichtigen Unternehmer ) als Ausgleichsgrundlage im Arbeitsverhältnis schon wenig geeignet [40], andererseits ist es wegen dem zu Gunsten des Arbeitnehmers gesetzlich garantierten Schutz wenig systemkonform, dem in gutem Glauben an das bestehende Arbeitsverhältnis Leistenden, diesen gesetzlich garantierten Schutz rückwirkend wieder zu entziehen [41]. Damit ist es zutreffend die Grundsätze über das faktische Arbeitsverhältnis anzuwenden. Der Arbeitnehmer behält somit in jedem Fall seinen einmal erworbenen Provisionsanspruch wenn der Arbeitsvertrag von Anfang an nichtig war oder später rechtswirksam angefochten wurde.

2. Bedingung

Sobald der Provisionsanspruch entstanden ist, steht die Zahlungspflicht unter der aufschiebenden Bedingung, dass entweder der Dritte ( § 87 a I S. 3 HGB ) oder der vertretene Unternehmer ( § 87 a I S. 1 HGB ) das Geschäft ausgeführt hat [42]. Die volle Geschäftsausführung liegt vor, wenn die gesamte Leistung erbracht ist [43]. Die Zahlungspflicht besteht auch dann, wenn der Unternehmer das Geschäft gar nicht, teilweise nicht oder anders als abgeschlossen ausführt [44] ( § 87a III S. 1 HGB ). Wird das Geschäft hierbei aber nur deshalb nicht in dem Umfang „wie vermittelt“ ausgeführt weil der Unternehmer dies zu vertreten ( er unterlässt den Geschäftsschluss oder leistet mangelhaft ), dann bleibt die Zahlungspflicht trotzdem bestehen [45]. Lediglich unter den Voraussetzungen des § 87a III S. 2 HGB entfällt wie oben bereits ausgeführt [46]. Hat der Dritte die Nichtausführung als Ganzes oder als Teil zu vertreten, dann entfällt der Provisionsanspruch entsprechend ganz oder teilweise [47]. Bereits gezahlte Provision ist dem Unternehmer dann ganz oder teilweise zu erstatten [48]. Von diesen Grundsätzen abweichende Vereinbarungen sind bis zur Grenze von § 138 BGB und § 87a I S. 2 und S. 3 HGB zulässig [49]. Wird der Provisionsanspruch dabei allerdings zuweit über das Abschlussdatum hinaus verschoben, dann hat der Vertreter einen unabdingbaren Anspruch auf angemessenen Vorschuss, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig wird [50].

3. Fälligkeit

Ist die Bedingung und damit die Zahlungsverpflichtung eingetreten, dann wird der Provisionsanspruch am letzten Tag des Monats fällig, in welchem über diesen abzurechnen war [51] ( § 87a IV HGB ). Diese Frist kann nach § 87c I 1 HGB auf höchstens drei Monate ausgedehnt werden [52].

4. Abrechnung der Provisionsforderung

Zur Aufklärung und Sicherung des Provisionsanspruches werden dem Vertreter vier unabdingbare Rechte eingeräumt [53]. Dies sind das Recht auf Abrechnung, das Recht auf Erteilung eines Buchauszuges, das Recht eine Mitteilung über wesentliche Umstände zu fordern und das Recht auf Einsichtnahme in die Geschäftsbücher [54]. Diesen nicht zu Ungunsten des Provisionsanspruchsberechtigten abdingbaren Rechten kann der Unternehmer keine eigenen Rechte ( etwa ein Zurückbehaltungsrecht ) entgegen setzen [55]. Die Abtretung der Ansprüche zur Aufklärung und Sicherung ist nur zusammen mit dem eigentlichen Provisionsanspruch möglich [56]. Diese Abhängigkeit von Haupt- und Auskunftsanspruch im Recht des Handelsvertreters entspricht dem in § 259 BGB [57]. Sie ist daher zutreffend.

a) Abrechnung

Der Unternehmer hat über alle provisionspflichtigen Geschäfte unabhängig von deren tatsächlicher Ausführung oder Provisionsfälligkeit monatlich abzurechnen [58]. Eine Ausdehnung des Abrechnungszeitraumes auf höchstens drei Monate ist möglich [59]. Die Provisionsabrechnung muss eine Aufstellung über Art und Menge der verkauften Waren, also Anhaltspunkte für eine sichere Überprüfung und Zuordnung durch den Vertreter sowie die Namen der vermittelten Kunden enthalten [60]. Hat der Vertreter über den Provisionsanspruch eine Abrechnung erhalten und hegt er nachweisbar begründete Zweifel an deren Richtigkeit, so kann er die Rechte aus § 87 c II – IV HGB oder die nach §§ 259, 260 BGB geltend machen [61], was dann in eine Klage auf Provisionszahlung oder Rechnungslegung münden kann [62]. Zweckmäßigerweise bietet sich dabei jedoch eine Stufenklage nach § 254 ZPO an [63], bei der zunächst auf Rechnungslegung und dann auf Zahlung des vom Gericht festgestellten Betrages geklagt wird.

b) Buchauszug

Der Vertreter kann zur Sicherung seiner Ansprüche vom Unternehmer ferner einen schriftlichen Buchauszug anfordern, der alle für die Provisionsberechnung wesentlichen Merkmale zu den einzelnen Geschäften enthalten muss [64]. Der Buchauszug kann vom Vertreter immer dann angefordert werden, wenn er darlegt, dass es zu provisionspflichtigen Geschäften gekommen sein könnte [65]. Wird der Buchauszug vom Unternehmer verweigert oder hat der Vertreter begründete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung, dann kann der Vertreter nach Wahl des Unternehmers verlangen, dass entweder ihm oder einem Wirtschaftsprüfer Einsicht in die Geschäftsbücher gewährt wird [66]. Kann der Vertreter dann trotzdem seine Provisionsansprüche noch nicht zweifelsfrei bestimmen, dann steht ihm der oben benannte Weg über eine Stufenklage nach § 254 ZPO oder ersatzweise die Einforderung einer eidesstattlichen Versicherung vom Unternehmer ( §§ 259, 260 BGB ) offen [67].

c) Mitteilung über wesentliche Umstände

Der Vertreter kann vom Unternehmer zur Aufklärung und Sicherung des Provisionsanspruches ferner eine Mitteilung über wesentliche Umstände verlangen [68]. Hierbei handelt es sich um einen Hilfsanspruch, welcher der Ergänzung von § 87c II HGB dient, wenn nicht alle zur Durchsetzung der Provisionsansprüche notwendigen Angaben dem Buchauszug oder den Handelsbüchern zu entnehmen sind [69]. Die Durchsetzung erfolgt im Klageweg widerum am zweckmäßigsten über eine Stufenklage bzw. über die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ( §§ 259, 260 BGB ) [70].

d) Einsichtsrecht

Weigert sich der Unternehmer den Buchauszug zu erteilen oder bestehen objektiv begründete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges, dann kann Einsicht in die Geschäftsbücher und Geschäftsunterlagen verlangt werden soweit dies zur Sicherung der Provisionsansprüche notwendig ist [71]. Ein weiterführendes Einsichtsrecht besteht nicht [72]. Nach Wahl des Unternehmers kann die Einsichtnahme durch den Vertreter abgelehnt und dafür eine solche durch einen sodann vom Vertreter zu benennenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen ersatzweise erlaubt werden [73]. Die Durchsetzung des Einsichtsrechtes kann auf dem Klageweg, wiederum am zweckmäßigsten durch Stufenklage oder Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ( §§ 259, 260 BGB ) erfolgen [74].

5. Provisionshöhe

Die Provisionshöhe kann durch vertragliche Vereinbarung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter bestimmt werden [75]. Ist die Provisionshöhe nicht bestimmt, dann gilt der übliche Satz als vereinbart [76] ( § 87b I HGB ). Dies ist die Provision, die für Geschäfte dieser Art am Sitz des Unternehmens üblicherweise gezahlt wird, ansonsten erfolgt die Bestimmung nach billigem Ermessen [77].

Berechnungsgrundlage ist das Entgelt, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat [78]. Hierbei gewährte Nachlässe ( etwa bei Barzahlung ) sind nicht zu berücksichtigen [79]. Gleiches gilt für Nebenkosten, wie etwa Frachtgebühren, Verpachungskosten, Zölle und Steuern [80]. Insbesondere ist die Mehrwertsteuer nicht gesondert vor Berechnung der Provision abzuziehen [81]. Wenn es sich bei dem vermittelten Geschäft um einen Gebrauchsüberlassungs- oder Nutzungsvertrag handelt ( so etwa bei Abschluss eines Mietvertrages durch den Makler ), dann ist die Provision vom Entgelt der Vertragsdauer zu berechnen [82] ( § 87b III HGB ). Dabei ist bei zeitlich befristeten Verträgen die Provision von der Gesamtdauer zu berechnen [83]. Bei unbefristet laufenden Verträgen erhält der Vertreter zunächst eine Erstprovision, die sich auf den Zeitraum bis zum erstmöglichen Kündigungstermin des Dritten bezieht [84]. Bei Fortbestand des Vertrages erhält der Vertreter dann eine Folgeprovision [85].

6. Abtretung, Pfändung

Provisionsansprüche können wie jeder andere Vergütungsanspruch abgetreten werden und unterliegen bis zur Freigrenze der Pfändung [86].

7. Verjährung

Provisionsansprüche der Handelsvertreter unterliegen abweichend von den §§ 195 ff. BGB der vierjährigen Verjährungsfrist nach § 88 HGB [87]. Diese Frist gilt für alle, damit also auch für die oben erwähnten und aus § 87 c HGB folgenden Ansprüche zur Sicherung des Provisionsanspruches des Handelsvertreters ( Nebenansprüche ) [88]. Galt früher für den Provisionsanspruch der Handlungsgehilfe ( Angestellte ) eine Verjährungsfrist von zwei Jahren nach § 196 I Nr. 8 BGB a.F [89], so beträgt diese nunmehr seit 01.01.2002 gemäß § 195 BGB drei Jahre [90].

III. Einfluss kollektivrechtlicher Regelungen

1. Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung

Die Übertragung der oben geschilderten individualrechtlichen Provisionsregelung auf Kollektive ist durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung möglich [91]. Regelungen zur Übertragung durch Tarifvertrag finden sich etwa im Einzelhandel [92]. Wird eine kollektivrechtliche Provisionsvereinbarung getroffen, dann ist zu beachten, dass der einzelne Arbeitnehmer der Zustimmung der Tarifvertragsparteien ( § 4 TVG ) oder des Betriebsrates ( § 77 IV BetrVG ) bedarf, wenn er die für ihn kollektivrechtlich getroffene Provisionsregelung individuell abändern möchte [93].

2. Mitbestimmung

Fraglich ist, ob der Betriebsrat bei der Gestaltung von Provisionssystemen, also der Höhe des leistungsbezogenen Entgelt iSv § 87 I Nr. 11 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht hat [94]. Das BAG hat die Mitbestimmung des Betriebsrates zunächst bejaht und dabei die Festsetzung von Abschlussprovisionssätzen für mitbestimmungspflichtig gehalten [95]. Nunmehr konnte der Betriebsrat Lohnpolitik bei den Provisionssystemen betreiben [96]. Dem ist ganz überwiegend unter Hinweis auf die eigentlich absatz- und unternehmenssteuernde Funktion der Provisionssätze widersprochen worden [97]. Diesem Argument muss beigepflichtet werden, da es nicht angehen kann, dass der Betriebsrat über die Provisionssätze, also die Höhe einer leistungsbezogenen Entlohnung den Absatz und damit das Unternehmen lenkt. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber seine ursprüngliche Absicht, die Provision der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 I Nr. 11 BetrVG zu unterstellen, nicht weiter verfolgt hat [98]. Das BAG hat in der weiteren Folge seine Auffassung daher zunächst modifiziert und dann später ausdrücklich ganz aufgegeben [99]. Der Betriebsrat hat somit hinsichtlich der Höhe der Provissionssätze kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 I Nr. 11 BetrVG [100].

Ein ähnliches Problem liegt auch im Hinblick auf § 87 I Nr. 10 BetrVG vor. Hier stellt sich die Frage einer Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Einführung von Provisionsentlohnungssystemen [101]. Festzuhalten bleibt dazu unter Hinweis auf die zuvor erwähnte Rechtsprechung des BAG zu § 87 I Nr. 11 BetrVG, dass das Gericht bei § 87 I Nr. 10 BetrVG an seiner ursprünglichen Meinung über die Mitbestimmungspflichtigkeit wesentlicher Einzelfragen bei der Einführung von Provisionsentlohnungssystemen festgehalten hat [102]. Dieser Ansicht muss jedoch mit den gleichen Argumenten wie bei § 87 I Nr. 11 BetrVG widersprochen werden. Die Provision hat ihren Ausgangspunkt im Recht des Handelsvertreters. Dieser erhält für seine Tätigkeit einen typischen Unternehmerlohn, nämlich die Provision [103]. Kennzeichnendes Merkmal dieses Unternehmerlohnes ist, dass er da am höchsten sein wird, wo Produkte am Markt unterzubringen und dort am niedrigsten wo nichts zu verkaufen ist [104]. Provisionsentlohnung ist daher ein Absatzsteuerungssystem [105] über das der Unternehmer eben sein Unternehmen lenkt und leitet ( ohne Absatz der Produkte eben keine Einnahmen, ohne Einnahmen eben kein Unternehmensfortbestand ). Wenn der Unternehmer sein Unternehmen leitet, dann muss es ihm auch frei stehen ein Provisionssystem zur Absatzsteuerung einzuführen oder davon Abstand zu nehmen und lieber ein Festgehalt zu zahlen. Hier dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht einzuräumen, hiese ihn letztlich zum Mitunternehmer zu machen. Damit ist es entgegen der Auffassung des BAG [106] zutreffend dem Betriebsrat bei § 87 I Nr. 10 BetrVG bezüglich der Einführung einer Provisionsentlohnung ebenfalls kein Mitbestimmungsrecht einzuräumen.

B) Tantieme

I. Begriff

Die Tantieme oder Gewinnbeteiligung ist eine Erfolgsvergütung, die in der Regel an Organvertreter ( Vorstand, Aufsichtsrat, Geschäftsführer ), aber auch an leitende Angestellte gezahlt wird [107]. Ziel ist es beim Empfänger das Interesse am Unternehmenserfolg zu wecken [108]. Unmittelbare gesetzliche Regelungen zur Gewinnbeteiligung finden sich nur für die gesetzlichen Vertreter der Aktiengesellschaften und für deren Aufsichtsratmitglieder ( §§ 86, 113 AktG ) [109]. Rechtsgrundlage für die GmbH - Geschäftsführer und leitende Angestellte bildet der Arbeitsvertrag [110]. Sonstige Arbeitnehmer lassen sich ebenfalls durch eine sinngemäße Einbeziehung der gesetzlichen Regelungen für Vorstand- und Aufsichtsratsmitglieder in den Arbeitsvertrag am Gewinn beteiligen [111].

Schon die Zahlung einer Gewinnbeteiligung im Individualarbeitsverhältnis kann zu besonderen gesellschafts-, steuer- und arbeitsrechtlichen Problemen führen [112].

1. So darf nur der Anteil am Gewinn ausgezahlt werden, ohne den die Gesellschaft problemlos auskommen kann. Die Ausschüttung darf daher nicht dazu führen, dass die Gesellschaft notleidend wird [113].

2. Schließlich können an Organmitglieder gezahlte Tantiemen als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet werden, wenn diese etwa unregelmäßig gezahlt werden oder sich schlagartig erhöhen bzw. derat schwanken, dass von einer Gewinnabsaugung auszugehen ist [114].

3. Wenn leitende Angestellte und sonstige Arbeitnehmer in die Gewinnbeteiligung einbezogen werden ( was von der Sache zulässig ist ) [115], stellt sich ferner die Frage, ob diesen damit zugleich ein Anspruch auf Einflussnahme auf die unternehmerische Entscheidung zustehen kann. Schließlich könnte der Arbeitgeber keinen Gewinn erwirtschaften, ohne dass der Arbeitnehmer dies beeinflussen kann [116]. Der Arbeitnehmer könnte, wenn die Gewinnbeteiligung das ausschließliche Arbeitsentgelt oder aber zumindest den wesentlichen Teil der Arbeitsvergütung bildet, im Extremfall trotz geleisteter Arbeit ohne Lohn dastehen und er könnte deswegen noch nicht einmal die weitere Arbeit verweigern [117]. Dies aber würde im Gegensatz zum eigentlichen Schutzzweck des Arbeitsrechtes stehen [118]. Damit dürfen Gewinnbeteiligungen für abhängig Beschäftigte nur dann zulässig sein, wenn sie neben einer Festvergütung und sodann nicht als wesentlicher Bestanteil der gesamten Vergütung gezahlt werden [119].

4. Schließlich ist fraglich, ob die Beteiligung am Unternehmensgewinn zugleich auch eine Beteiligung am Unternehmensverlust einschließen kann. Solche Regelunge werden nur dann für sittenwidrig gehalten, wenn für diese Risikoübernahme kein gesonderter Ausgleich gezahlt wird [120]. Hintergrund dürfte auch hier der zutreffende Gedanke sein, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Weisungsabhängigkeit keinen Einfluss auf die Unternehmensleitung und damit auf Gewinn oder Verlust nehmen kann [121].

II. Entstehung des Gewinnbeteiligungsanspruchs

1. Berechnung

Die Berechnung erfolgt für alle genannten Bezugskreise ( Organvertreter, leitende Angestellte, sonstige Arbeitnehmer ) nach den vertraglichen, orts- oder betriebsüblichen Bestimmungen [122]. Hierbei kann auf die für Vorstand und Aufsichtsrat geltenden Regelungen der §§ 86, 113 III AktG Bezug genommen werden [123]. Hiernach ist der Gewinnanteil nach dem Jahresüberschuss, vermindert um den Verlustvortrag aus dem Vorjahr und vermindert um den in die Rücklage einfließenden Betrag zu berechnen [124]. Von dieser Regelung darf bei Vorstand und Aufsichtsrat zum Zwecke der Erhaltung des Grundkapitals nur zu deren Nachteil abgewichen werden [125]. Bei Organvertretern einer GmbH, leitenden Angestellten und sonstigen Arbeitnehmern ist dies anders. Hier kann die Bestimmung in Ermangelung einer speziellen gesetzlichen Regelung nach billigem Ermessen ( § 315 BGB ) auf Basis des jährlichen Reingewinnes, gelegentlich auch vom jährlichen Rohgewinn oder Umsatz ohne vorherigen Abzug eines besonderen Unternehmerlohnes erfolgen [126]. Wird die Gewinnbeteiligung vom Umsatz gezahlt, dann hat sie nach Auffassung des BAG Provisionscharakter [127], so dass dann die oben aufgezeigten Grundsätze zur Provisionsregelung zum tragen kommen.

Beim Ausscheiden während des Geschäftsjahres ist, wenn keine gegenteilige Bestimmung im Arbeitsvertrag vorliegt ( andernfalls gilt die vertragliche Regelung ) die Jahresbilanz Abrechnungsgrundlage, wobei der Anspruch auf Gewinnbeteiligung nur anteilig im Verhältnis der zurückgelegten Arbeitszeit zur Gesamtjahresarbeitszeit besteht [128].

Vereinbarungen, dass die Gewinnbeteiligung bei Kündigung des Tantiemenberechtigten entfallen soll, sind nicht grundsätzlich unwirksam [129], vielmehr soll es hierbei einer Differenzierung im Einzelfall bedürfen [130]. Für unwirksam wird jedenfalls eine Vereinbarung angesehen, wenn sie sittenwidrig ( § 138 BGB ) ist [131]. Allerdings dürfte wegen des schon äußerst schwankungsempfindlichen Begriffs der Sittenwidrigkeit [132] und der daraus resultierenden umfangreichen Rechtssprechung [133], hierdurch wenig Rechtssicherheit entstehen. Als weitaus besserer Grund für die Unzulässigkeit einer Vereinbarung zum Wegfall der Gewinnbeteiligung bei einer Kündigung dürfte daher festzumachen sein, das mit einer solchen Vereinbarung in der Regel eine unzulässige Kündigungserschwerung verbunden ist [134]. Der Arbeitnehmer wird sich die Kündigung nämlich lieber zweimal überlegen, wenn er dadurch seinen Vergütungsanspruch verliert. Hierdurch wird die im gegenseitigen Dauerschuldverhältnis stets mögliche außerordentlichen Kündigung erschwert, der Arbeitnehmer also an einem Stellenwechsel gehindert, so dass eine solche Vereinbarung zutreffend für unzulässig angesehen werden muss [135]. Auch wenn der Arbeitgeber kündigt, sind Klauseln über den Wegfall der Gewinnbeteiligung unwirksam, da diese keine wirufbare Sonderleistung darstellen [136]. Soweit wegen Krankheit der Entgeltfortzahlungsanspruch wegfällt, fällt jedoch auch der Anspruch auf Gewinnbeteiligung weg [137]. Erfolgsbeteiligungen werden für den Gesamteinsatz zugunsten des Unternehmens gezahlt [138]. Sie sind daher bei der Berechnung des Urlaubsgeldes zu berücksichtigen [139].

2. Fälligkeit

Der Anspruch auf Gewinnbeteiligung wird mit der ordnungsgemäßen Bilanzierung fällig [140]. Wenn eine Bilanz nicht aufgestellt wird, dann ist der Zeitpunkt maßgeblich, an welchem die Bilanz bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte aufgestellt werden müssen [141]. Scheidet der Tantiemenberechtigte während des Geschäftsjahres aus, dann ist auch in diesem Fall der Zeitpunkt für die regelmäßige Aufstellung der Jahresbilanz maßgeblich, eine Zwischenbilanz muß deshalb nicht erstellt werden [142].

3. Verjährung

Die Gewinnbeteiligung unterliegt der 3 – jährigen Verjährungsfrist ( § 195 BGB ). Die Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen in dem die Grundlage für die Berechnung der Gewinnbeteiligung festgestellt wurde, andernfalls wann sie regelmäßig hätte festgestellt werden müssen [143].

4. Auskunftsanspruch

Zur Sicherung des Gewinnbeteiligungsanspruches steht dem Berechtigten regelmäßig ein Auskunftsanspruch zum Bestehen und zum Umfang der Gewinnbeteiligung als Nebenanspruch aus §§ 157, 242 BGB zu [144], der nicht ganz unproblematisch ist [145]. So stellt sich die Frage, ob dem am Gewinn beteiligten voller Einblick in Bilanzen ( soweit sie jedenfalls nicht veröffentlichungspflichtig sind ), Gewinn- und Verlustrechnung und sonstige Unterlagen gegeben werden muss, damit dieser die Berechnung und Zusammensetzung seines Arbeitsentgeltes überprüfen kann [146]. Dies muss wohl zur Vermeidung treuwidrigen Handelns des Arbeitgebers anerkannt werden [147]. Dann aber stellt sich die Anschlussfrage, ob dieses Auskunftsrecht nur durch zur Verschwiegenheit verpflichtete Berufsgeheimnisträger wahrgenommen werden kann [148]. Dies hat die Rechtssprechung bejaht [149] und verneint [150]. Das Einsichtsrecht durch zur Verschwiegenheit verpflichtete Berufsgeheimnisträger zu verneinen, ist jedoch äußerst bedenklich. Hat ein Arbeitgeber nämlich einmal eine solche am Gewinn orientierte Vergütungsform gewählt, dann hat er sich damit zugleich auch für die Transparanz seiner Unternehmenskennzahlen entschieden [151]. Wenn er Personen, derren Verschwiegenheit ohnehin über das Strafrecht abgesichert ist, keine Einsicht in Unterlagen gewährt, dann muss dies als Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens interpretiert werden. Diese venire contra factum proprium aber ist unzulässig [152]. Folglich ist es zutreffend Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Rechtsanwälten in jedem Fall Einsicht zu gewähren.

III. Einfluss kollektivrechtlicher Regelungen

1. Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Mitbestimmung

Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung kommen für Organmitglieder und leitende Angestellte als Rechtsgrundlage nicht in Frage ( § 5 II Nr. 1, § 5 III BetrVG ). Demzufolge hat der Betriebrat im Hinblick auf die Gestaltung der Arbeitsverträge dieser Personenkreise unbestritten kein Mitbestimmungsrecht [153]. Sonstige Arbeitnehmer können über Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen am Unternehmensgewinn beteiligt werden [154]. Diese Auffassung ist jedoch zu bezweifeln, da durch diese Regelungsformen in die Verteilung der Unternehmensgewinne eingegriffen und damit die Grenzen der Tarifmacht bzw. des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates überschritten werden [155].

Bereits aus den oben angeführten Gründen die hier zur einer Ablehnung der Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Provisionsentlohnung nach § 87 I Nr. 10 und Nr. 11 BetrVG führten, wird deutlich, dass diese Art der Mitbestimmung bei der Unternehmensführung durch den Betriebsrat auch bei der Gewinnbeteiligung abzulehnen ist. Hinzukommt das der Zugriff der Tarifparteien auf die Gewinnverteilung gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG verstößt, ferner sogar die Berufsfreiheit ( Art. 12 GG ) des Unternehmers beeinträchtigt [156]. Diese Schranken zu überwinden ist den Tarifparteien jedoch verschlossen [157].

Daraus folgt nach hier vertretener Ansicht, dass die Gewinnbeteilung dem Zugriff der Tarifvertragsparteien und des Betriebsrates entzogen ist.

C) Umsatzbeteiligung

Die Umsatzbeteiligung ist eine zusätzlich zum Gehalt für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung gewährte prozentuale Beteiligung am erzielten Umsatz des Unternehmens oder des Betriebteils [158].

Das BAG erkennt der Umsatzbeteiligung Provisionscharakter zu [159]. Legt man in der Betrachtung die oben angeführten Merkmale zu Grunde, welche zur Entstehung des Provisionsanspruchs führen ( Vermittlung eines Geschäfts an den Unternehmer und daher Zahlung einer exakt darauf bezogenen Vergütung ), ergibt sich, dass der Umsatz als Grundlage der Provisionsberechnung und die hier angesprochene Umsatzbeteiligung sich dann sehr nahe kommen, wenn auf den einzelnen Arbeitnehmer oder Begünstigten abgestellt wird. Die Umsatzbeteiligung hat damit insoweit zutreffend Provisionscharakter.

Stellt man demgegenüber auf den Umsatz des gesamten Unternehmens ab, dann springt im Vergleich mit der Gewinnbeteiligung eher ins Auge, dass sich lediglich die Berechnungsgrundlage ( also nicht mehr auf Basis des jährlichen Reingewinnes, sondern jetzt vom Umsatz ) geändert hat. Die Umsatzbeteiligung scheint insoweit dann eine größere Nähe zur Gewinnbeteiligung aufzuweisen.

Im Ergebnis wird man der Umsatzbeteiligung daher eine Zwitterstellung einräumen müssen, so dass die Umsatzbeteiligung je nach Einordnung im Einzelfall als Provisions- oder Gewinnbeteiligung nach dem oben jeweils dargestellten Muster zu behandeln ist.

D) Schlussfolgerung

Leistungsbezogenes Entgelt und Beteiligung an der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens sind hervorragend geeignet die bestehenden festen Tarifstrukturen zu Gunsten einer mehr leistungsbezogenen Einzelentlohnung aufzubrechen.

Hierbei wird es jedoch dazu kommen, dass der Einfluss der Tarifparteien und des Betriebsrates wegen des dargestellten Ausschlusses einer Mitsprache zurückgedrängt wird.

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Westhoff, Stefan Die bisherige Rechtsprechung

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Der Betrieb

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( zit.: Westhoff DB 26/1980 )